É constitucional a vedação de distribuição de lucros quando há débitos com a união ou com a previdência social?
05/12/2014Por Camila Mosna Tomazella
Recentemente, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (“CFOAB”) propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (“STF”) para declarar inconstitucional o artigo 32 da Lei nº 4.357/64, alterado pela Lei nº 11.051/04. Em linhas gerais, o artigo 32 proíbe que as empresas com débitos com a União ou com a Previdência Social distribuam dividendos.
Os principais argumentos da CFOAB para afastar a constitucionalidade do artigo 32 são que tal norma viola os Princípios do In Dubio Pro Reo, do Devido Processo Legal, da Proporcionalidade e da Livre Iniciativa.
Ao debater tal inconstitucionalidade, a CFOAB está na realidade discutindo se o contribuinte pode ser penalizado por suposto débito tributário cuja legitimidade de sua cobrança ainda está aberta à discussão.
Como é sabido, é direito constitucional que todos tenham acesso ao devido processo legal e ao afastamento da culpabilidade até que haja o trânsito em julgado da sentença condenatória. No processo tributário, depois de proferida decisão no âmbito administrativo desfavorável a um contribuinte, é facultado a ele questionar o alegado débito tributário/previdenciário em vias judiciais.
Ocorre que normalmente há um período de tempo substancial entre a finalização do processo administrativo e o ajuizamento da execução fiscal. E durante tal período, por força do artigo 32, o contribuinte não pode pagar bonificações ou distribuir lucros sob pena de multa. Logo, a CFOAB entende que o artigo 32 impede o contribuinte de exercer a contento sua atividade empresarial a despeito de não estar finalizado o devido processo legal.
Ademais, alega-se que a norma contida no artigo 32 não é a menos prejudicial dentre os meios possíveis para atingir os seus objetivos, nem tampouco proporcional em sentido estrito, já que o mal que ela gera é desproporcional ao bem que pretende garantir.
Além disso, o próprio STF já decidiu no passado, inclusive com entendimento expresso nas súmulas 70, 323 e 547, que não se pode mitigar a livre iniciativa do contribuinte para pressionar o pagamento de tributos.
O artigo 32 estaria, portanto, através de tratamento desproporcional, sancionando o contribuinte para promover a cobrança dos tributos, e prejudicando os limites da livre iniciativa.
A nosso ver, qualquer execução travada entre ente público e contribuinte já dispõe de forma específica e mais benéfica para a cobrança de débitos tributários/previdenciários instituída pela Lei nº 6.830/80, cujos mecanismos já seriam suficientes para a Fazenda Pública ter certeza da liquidação do débito, sendo desnecessária a referida regra instituída no artigo 32.
Em face das decisões passadas do STF, contudo, é pouco provável a declaração de inconstitucionalidade do artigo 32 pelo suposto dano ao erário que isto poderia ocasionar. Se declarada a inconstitucionalidade do artigo 32, entretanto, teremos atingido uma grande vitória para todos os contribuintes neste processo tão oneroso da discussão de supostos débitos tributário/previdenciários.
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